Coronavirus : quelles conséquences possibles sur les obligations contractuelles ?

La pandémie de coronavirus (COVID-19) est fondamentalement une crise humaine, mais son impact sur les entreprises belges ne peut être ignoré puisque ces dernières se trouvent à présent propulsées sur un territoire inexploré. Quelles pourraient être les solutions possibles à adopter lorsqu’il devient impossible pour les cocontractants de faire face à leurs obligations contractuelles en raison de la pandémie et des mesures connexes imposées par le gouvernement belge ?

Sans prétendre à une quelconque exhaustivité, nous nous efforcerons d’apporter quelques éclaircissements à cet égard. Une série de concepts juridiques peuvent se prêter à cette tâche, dont notamment la notion de la force majeure et ses éventuelles répercussions sur les différents contrats commerciaux.

 

1. Qu’en est-il des clauses contractuelles ?

Le premier réflexe, et le plus utile, est évidemment de recourir aux dispositions contractuelles en vigueur. Selon le principe de la convention-loi, énoncé à l’article 1134 du Code civil, le contrat, ainsi que les clauses qu’il comporte, représentent la loi entre les parties. Il s’avère dès lors indispensable d’analyser au préalable les clauses du contrat afin de déterminer si ce dernier comporte une clause de force majeure ou une clause d’imprévision (clause de « hardship« ). Les conséquences de l’application de ces clauses (suspension ou dissolution du contrat) sont, en règle générale, similaires à celles mentionnées dans le cadre du recours aux mécanismes prévus par le droit commun (voir infra, point 2).

1.1. Clauses de force majeure 

De manière générale, les contrats commerciaux contiennent des clauses de force majeure qui régissent les situations dans lesquelles certaines circonstances déterminées rendent impossible l’exécution des obligations contractuelles. Ces clauses définissent habituellement la notion même de force majeure. Lorsque l’un des événements énumérés dans ces clauses se produit, la clause prescrit généralement ce que les parties doivent faire en conséquence. Par exemple, une partie invoquant la force majeure pourrait être amenée à notifier son cocontractant et à prendre des mesures raisonnables pour atténuer l’effet de l’événement affectant son exécution sous peine de ne pas pouvoir se prévaloir du cas de force majeure.

L’on pourrait dès lors se demander si la clause de force majeure figurant dans un contrat englobe la pandémie de COVID-19. Il est possible que les contrats conclus ou amendés après la première vague de la pandémie fassent explicitement référence au COVID-19 en tant qu’évènement de force majeure. A défaut et pour les contrats antérieurs à cette première vague, la situation sera moins évidente. Si la clause de force majeure est une clause fermée, qui liste un certain nombre d’évènements pouvant donner lieu à son application, il conviendra de vérifier si la pandémie actuelle peut se rapprocher de l’un de ceux-ci (par exemple si y sont listées les épidémies, les actions des instances gouvernementales,…). En présence d’une définition ouverte de la force majeure, la seconde vague de la pandémie devra être analysée au regard de cette définition pour vérifier si elle rentre ou non dans son champ d’application.

Une approche au cas par cas est donc, en toute hypothèse, essentielle.

1.2. Clauses de hardship 

Ces clauses, souvent présentes dans les contrats d’une certaine durée, visent l’hypothèse où l’exécution de l’obligation contractuelle d’une partie n’est pas, à proprement parler, devenue impossible (contrairement à une situation de force majeure), mais s’avère plus difficile suite à la survenance de nouvelles circonstances, indépendantes de la volonté de la partie débitrice de l’obligation et rendant l’exécution plus onéreuse ou éprouvante. L’objectif de ces clauses est de permettre aux parties de renégocier et rééquilibrer ainsi le contrat devenu excessivement onéreux pour l’une d’entre elles.

De manière générale, il nous semble évident que la propagation du COVID-19 et les mesures gouvernementales qui en ont suivi constituent des événements indépendants de la volonté d’une partie et sont, par conséquence, susceptibles de déclencher l’application d’une clause de hardship. Le fait qu’il soit actuellement question d’une seconde vague doit toutefois être pris en considération puisque dans certaines hypothèses, le débiteur diligent aura pu disposer d’un temps suffisant pour que ses obligations puissent être exécutées normalement malgré la persistance de la pandémie, en ayant par exemple recours au télétravail, en prévoyant des protocoles d’organisation adéquats permettant la continuité des activités de l’entreprise,…

L’analyse des clauses contractuelles, à l’aune des spécificités de chaque situation, reste dès lors de mise.

 

2. Possibilité de recourir au droit commun ?

A défaut d’aménagements contractuels spécifiques ou dans l’hypothèse où les clauses contractuelles ne couvrent pas l’évènement, les parties pourront toujours se tourner vers les normes du droit applicable au contrat afin d’établir si le COVID-19 et les mesures gouvernementales qui ont suivi constituent des cas de force majeure. Dans la présente contribution, nous nous limiterons à examiner le droit belge. Il va de soi que lorsque le contrat présente un facteur d’extranéité, il faudra d’abord déterminer quelle sera la loi applicable entre les parties et ce qu’elle prévoit en matière de force majeure et hardship. L’exercice sera d’autant plus important à faire, mais aussi plus complexe, lorsque le contrat s’inscrit dans une chaine de contrats internationaux de fourniture de biens ou services.

2.1. La notion de force majeure en droit belge

En droit belge, la force majeure relève de ce que l’on appelle les causes étrangères libératoires. Le Code civil ne contient pas une théorie générale de la force majeure. C’est une notion qui émerge de la lecture combinée d’un certain nombre de dispositions, et notamment des articles 1147, 1148, 1302, 1348, 1722 du Code civil.

En matière contractuelle, il s’agit d’un événement qui survient postérieurement à la conclusion du contrat et qui se caractérise par:

• l’impossibilité d’exécuterl’obligation en raison d’un obstacle insurmontable ou irrésistible, l’impossibilité devant être appréciée de manière raisonnable et par référence à une personne normalement prudente et diligente ;
• l’absence de fautede la part du débiteur de l’obligation dans la survenance de l’événement : ce dernier doit survenir indépendamment de la volonté du débiteur, étant entendu que l’on attend de lui une conduite raisonnablement diligente dans la genèse, la survenance et la gestion des conséquences de cet événement (sauf à démontrer qu’ils sont inévitables).

On assimile aux cas de force majeure et aux causes étrangères libératoires le fait du prince, qui se définit comme étant « tout empêchement résultant d’un ordre ou d’une prohibition émanant de l’autorité publique ».

Il est intéressant de rappeler que le gouvernement belge a failli instaurer une présomption généralisée et irréfragable de force majeure dans la première mouture de l’article 1er  de l’ARPS nr. 2 du 9 avril 2020 concernant la prorogation des délais de prescription et les autres délais pour ester en justice ainsi que la prorogation des délais de procédure et la procédure écrite devant les cours et tribunaux, ce qui aurait eu pour effet de mettre le droit des obligations entre parenthèse pendant toute la période de la crise sanitaire (sauf en matière d’obligations de sommes, v. infra).  Cette disposition a pour finir été écartée du projet initial de l’ARPS nr. 2 de sorte qu’il faudra se référer tout simplement au droit commun pour savoir si on est en présence d’un cas de force majeure en période de COVID-19.

Si les conditions de la force majeure sont réunies, la charge de la preuve incombera à la partie qui souhaite s’en prévaloir et la preuve pourra être fournie par toutes voies de droit.

2.2. Les effets de la force majeure et la théorie des risques

Lorsque l’obligation devenue impossible pour cause de force majeure s’inscrit dans un contrat, la question qui se pose est celle de savoir quelles sont les conséquences sur le contrat.

L’impossibilité pour cause de force majeure peut être définitive ou temporaire, totale ou partielle, avec des conséquences qui, comme nous l’illustrerons, varient selon les cas.

De manière générale, selon que l’impossibilité soit temporaire (ce qui semble être plus probablement le cas en période de COVID-19) ou définitive, le contrat sera suspendu ou dissous.

Si le contrat est unilatéral, avec des obligations uniquement à charge d’une partie, le sort du contrat dépendra du sort réservé à cette unique obligation. Si elle est temporairement impossible à exécuter il y aura alors suspension, si par contre l’impossibilité est définitive il y aura extinction de l’obligation et, par conséquence, une dissolution du contrat lui-même.

En revanche, dans le cadre de contrats synallagmatiques, caractérisés par le principe de l’interdépendance des obligations, les obligations contractuelles de l’un des cocontractants (comme, par exemple, l’obligation de paiement du locataire) peuvent ne pas être directement affectées par l’évènement de force majeure, avec comme conséquence qu’il est nécessaire de faire appel à une institution supplémentaire pour que le contrat soit suspendu ou dissous dans son intégralité : c’est précisément le rôle de la théorie des risques. Selon cette théorie, énoncée par un important arrêt de la Cour de cassation du 27 juin 1946 et consacrée par les articles 1147 et 1148 du Code civil, lorsqu’une ou plusieurs obligations prévues dans un contrat synallagmatique sont devenues impossibles à exécuter par l’une des parties à la suite d’un cas de force majeure, les obligations réciproques de l’autre partie s’éteignent selon le droit commun, de sorte que cette dernière n’est plus tenue de les exécuter et ne commet aucune faute en ce faisant. Cette théorie se traduit par l’adage res perit debitori qui signifie que les risques sont supportés par le débiteur de l’obligation devenue impossible suite à la survenance d’un cas de force majeure ou d’un fait du prince : en effet, « d’une part, il est libéré sans doute de son obligation par l’effet de la force majeure, mais d’autre part il est privé de sa créance corrélative quoique le débiteur de cette créance ne soit pas de son côté libéré par la force majeure, mais précisément par le jeu de la théorie des risques ».

Pour revenir aux effets de la force majeure sur le contrat, si la force majeure ne provoque qu’une impossibilité temporaire de l’exécution du contrat, ce dernier sera simplement suspendu, à condition que son exécution puisse encore être utilement poursuivie après la fin de l’incidence de la force majeure, soit en l’occurrence, la pandémie du COVID-19 et plus particulièrement les mesures gouvernementales qui en découlent. Si, au contraire, la force majeure liée à la situation actuelle entraîne une impossibilité définitive quant à l’exécution du contrat, ce dernier peut être dissous.

Il est à noter que la suspension et la dissolution ont lieu de plein droit, sans qu’une intervention judiciaire préalable soit nécessaire, étant entendu qu’une telle intervention n’est indispensable qu’en cas de contestation, conformément au droit commun.

En cas de dissolution, celle-ci interviendra sans effet rétroactif (ex nunc) et, à moins que l’exécution partielle du contrat n’ait déjà eu lieu, aucune restitution de prestations ne sera effectuée. Par exemple, des provisions qui auraient été versées en vue de l’exécution future du contrat devront faire l’objet de restitution.

 

3. Implications pratiques pour les contrats commerciaux en cours

 3.1. Généralités

La situation actuelle liée à la pandémie peut affecter différents contrats commerciaux de manière variable : quelle est la gravité des effets de cette dernière sur les exécutions contractuelles réciproques ?

Pour l’heure, contrairement à ce qui a été décidé en France, le COVID-19 et les mesures restrictives décrétées pour le conjurer n’ont pas été officiellement reconnus comme un cas de de force majeure dans notre pays (v. supra, point 2.1 in fine). De ce fait, la partie qui les invoquerait devra s’appuyer sur une clause contractuelle valable ou démontrer que ces évènements (i) répondent aux critères cumulatifs propre à la force majeure (exécution impossible et absence de faute dans le chef du débiteur de l’obligation) ou (ii) sont à considérer comme un fait du prince.

De manière générale, si, dans un contrat synallagmatique, conclu avant l’émergence de la pandémie de COIVD-19 (imprévisibilité), l’exécution de l’obligation de l’une des parties est devenue impossible en raison des mesures édictées par le gouvernement, l’autre partie sera à son tour libérée de ses obligations corrélatives, à travers le jeu de la théorie des risques évoquée supra. Étant donné que les mesures gouvernementales relatives à la crise sanitaire actuelle sont de nature temporaire, il ne s’agira, dans la plupart des cas, que d’une suspension des obligations contractuelles réciproques, à condition, bien entendu, que leur exécution puisse encore être utilement poursuivie après la fin des mesures restrictives.

Cela dit, il ne faudrait absolument pas perdre de vue qu’une analyse in casu s’avère incontournable.

3.2. Illustration classique : contrat de bail dans le contexte B2B

Parmi les contrats qui font et feront l’objet de nombreuses controverses, à cause de la situation économique générée par le COVID-19, il y a certainement les baux commerciaux ou les baux de droit commun dans un contexte commercial (par exemple, la location de bureaux pour l’exercice d’une activité commerciale).

Le contrat de bail est un contrat synallagmatique qui implique des obligations réciproques dans le chef des deux parties : d’une part, le bailleur est tenu de fournir la jouissance des lieux loués au preneur, conformément à l’usage pour lequel le bien a été louée et, d’autre part, le preneur est soumis à l’obligation d’user de la chose louée en bon père de famille, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail, ainsi qu’à l’obligation de payer au bailleur un loyer.

Quel est l’impact des mesures gouvernementales décrétées par l’arrêté du 28 octobre 2020 sur les obligations des bailleurs et des preneurs? Se voient-ils libérés des leurs obligations respectives par effet de la force majeure ?

Depuis la première vague de la pandémie, plusieurs juges de Paix ont eu l’occasion de se prononcer sur ces questions, sans qu’il soit toutefois possible de dégager une tendance uniforme des différentes décisions : tantôt ceux-ci font supporter les risques de la pandémie par le preneur, estimant que celui-ci doit respecter son contrat, tantôt par le bailleur, assimilant alors la fermeture imposée à un fait du prince empêchant le bailleur de satisfaire à son obligation de garantir la jouissance des lieux et, partant, libérant (à tout le moins partiellement) le preneur de son obligation de verser le loyer convenu.

Pour rappel, la théorie de l’imprévision n’est par ailleurs pas admise en droit belge et donc, à défaut de clause de hardship dans le contrat, le fait qu’une obligation soit devenue plus onéreuse ne libère pas le débiteur de son obligation. Il est toutefois fort probable que la situation change car le projet du Livre V du Code civil prévoit en son article 5.77 l’introduction du principe de l’imprévision dans le droit positif.

En l’absence d’une jurisprudence homogène, de clauses contractuelles adéquates et d’une possibilité de recourir à la théorie de l’imprévision, le fait que de nombreuses solutions amiables soient nées dans les relations contractuelles bailleur-preneur pourrait témoigner d’un recours utile au principe général de bonne foi afin de tempérer les réclamations des parties. Ce principe devrait pouvoir justifier l’entrée en négociation avec le bailleur dans le but d’obtenir une réduction temporaire du loyer qui, en cas de refus, pourrait être assimilée à un abus de droit en fonction des circonstances de la cause.

A ce titre, il conviendra de vérifier dans quelle mesure le preneur est affecté par la situation, ce qui peut dépendre de nombreux critères :

• Impact des mesures sur le secteur concerné ;
• Possibilité et opportunité d’organiser des ventes en ligne ou des ventes de plats à emporter ;
• Durée de la fermeture ;
• Importance de l’entreprise concernée ;
• Existence d’aides gouvernementales suffisantes ;
• Dépendance du secteur au tourisme ;
• Emplacement du commerce ;
• Dépendance du secteur avec d’autres secteurs fortement impactés par les mesures ;
• Situation du bailleur ;
• …

Plus la situation du preneur sera défavorable, plus un refus d’accorder une réduction ou des délais de paiement pourra être analysée comme un infraction au principe général d’exécution de bonne foi des conventions.

 

4. Conclusion

Le meilleur conseil que l’on puisse donner en ces temps d’incertitude est de porter une attention particulière au contenu des contrats qui vous lient ou qui lient votre entreprise. La présence d’une clause de force majeure ou d’une clause de hardship pourrait vous permettre de surmonter plus facilement les conséquences économiques résultant des mesures adoptées en réponse à la pandémie.

En l’absence de telles clauses, il convient de procéder à l’interprétation et à l’exécution de bonne foi des contrats en cours, en privilégiant la négociation et les modes alternatifs de résolution en cas de différend avec vos cocontractants. Invoquer le principe de bonne foi pourrait constituer une solution adéquate afin d’entrer en négociation avec vos cocontractants et ainsi adapter la situation contractuelle aux réalités sociétales.

Pour les contrats à venir, afin d’éviter de recourir à des solutions incertaines ou n’ayant pas encore reçu l’aval des juridictions, soyez attentifs à la rédaction de vos clauses sans toutefois oublier les nouvelles règles en matière de clauses abusives dans les contrats B2B.