HET STIL FAILLISSEMENT

Jan 22, 2025

Wanneer een onderneming zich in een toestand van staking van betaling bevindt en het krediet geschokt is, moet de onderneming het faillissement aanvragen binnen de maand. Bij het klassieke faillissement zal de rechter dit meteen uitspreken en wordt het faillissementsvonnis gepubliceerd. Een curator wordt benoemd, evenals een rechter-commissaris die toezicht houdt op de werkzaamheden.

Sinds de invoering van artikelen XX.97/1 tot XX.97/6, van toepassing sinds 1 september 2023, biedt het Wetboek Economisch Recht een onderneming die in staat van faillissement verkeert de mogelijkheid om het faillissement in stilte voor te bereiden, dus zonder dat hier publiciteit aan wordt gegeven.

Een stil faillissement (ook wel “pre-pack” genoemd, naar Angelsaksisch voorbeeld) wordt opgestart door een verzoekschrift in te dienen waarin de schuldenaar aantoont dat met deze wijze van voorbereiding (1) de vereffening van de onderneming wordt vergemakkelijkt waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en (2) de werkgelegenheid zo veel mogelijk kan worden behouden. De raadkamer zal vervolgens dit verzoek binnen de drie werkdagen behandelen. Wordt het verzoek ingewilligd, dan stelt de ondernemingsrechtbank een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan voor een periode van maximum dertig (30) dagen, verlengbaar met ten hoogste 30 dagen. Zij zullen, in geval de onderneming effectief failliet wordt verklaard, in principe ook optreden als curator en rechter-commissaris. Gedurende de procedure wordt er geen opschorting toegekend en blijft het mogelijk dat een schuldeiser de onderneming alsnog dagvaardt in faillissement. Ook de onderneming zelf kan nog steeds het faillissement aanvragen tijdens de voorbereidende fase.

De beoogd curator vertegenwoordigt de belangen van de schuldeisers en moet de realiseerbaarheid van het doel dat door de schuldenaar werd voorgesteld onderzoeken. Hij dient hierbij in het bijzonder na te gaan of de overdracht zou gebeuren aan verbonden partijen en indien dit zo is, de beoogd rechter-commissaris hiervan inlichten.

Het voordeel in vergelijking met het klassieke faillissement is dat de schuldenaar de controle blijft behouden en het laat de schuldenaar aldus toe om voorafgaandelijk aan de faillietverklaring de overdracht van een deel of het geheel aan activa of activiteiten voor te bereiden binnen een korte tijdsperiode. Pas nadat het faillissement is uitgesproken, zal de effectieve overdracht plaatsvinden. Deze werkwijze laat toe om de opbrengst voor de schuldeisers te maximaliseren doordat hierdoor de overdracht in going concern kan plaatsvinden.

Er zijn ook andere significante voordelen bij dit nieuwe stil faillissement:

• Hoewel een aandachtspunt in het toezicht van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris, is het niet uitgesloten dat de overname geschiedt door een partij die “verbonden” is aan de bestaande aandeelhouders of bestuurders.
• De kans dat de overeengekomen overdracht wordt teruggedraaid op verzoek van de curator is beperkt, vermits de voorbereiding onder zijn toezicht en dat van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden. Omwille van de wijze van berekening van het honorarium van de curator heeft ook hij een incentive om een overdracht die voldoet aan de voorwaarden ook effectief te realiseren na zijn aanstelling.
• Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 19 januari 2006 het concept van feitelijke vereffening omschreven, waarbij de bestuurders van een onderneming feitelijk tot een vereffening overgaan met miskenning van de voorrangsregels onder schuldeisers. Het risico op aansprakelijkheid hiervoor wordt door het stil faillissement zo goed als uitgesloten.
• De verplichting om fiscale en sociale attesten op te vragen en over te maken aan de overnemer, onder straffe van solidaire aansprakelijkheid voor de schulden van de overdrager, speelt niet bij faillissement.
• De gevolgen van CAO 32bis in geval van overdracht in continuïteit na faillissement zijn beperkt; enkel de anciënniteit en de eventuele CAO’s dienen overgenomen te worden. Verder heeft de overnemer vrije keuze over wie hij in dienst wil nemen. De discussie hierover in de rechtsleer lijkt beslecht.

 

De praktijk brengt ook enkele nieuwe vragen en bedenkingen aan de oppervlakte:

• Het stil faillissement blijkt voorlopig nog weinig populair. In het arrondissement Vlaams-Brabant en Nederlandstalig Brussel, waar de Nederlandstalige ondernemingsrechtbanken van Brussel en Leuven bevoegd zijn, werden tot op heden slechts acht stille faillissementen uitgesproken.
• Er is geen harde garantie dat de overeengekomen overdracht effectief wordt uitgevoerd door de curator na de uitspraak van het faillissement. De curator is hiertoe namelijk niet verplicht. Een behoedzame curator die oordeelt dat de overeengekomen overdracht suboptimaal is, kan alsnog een marktbevraging organiseren en mogelijk een derde partij aanwijzen voor de overdracht.
• De rechter-commissaris, vaak iemand met een cijferkundige achtergrond, heeft ondanks zijn wettelijk beperkte rol in de praktijk aanzienlijke invloed op de analyse van de prijs van de overeengekomen overdracht.
• Curatoren die reeds als beoogd curator zijn aangesteld, hebben de indruk dat hun bevoegdheden te beperkt zijn om de belangen van de schuldeisers adequaat te beschermen. Bovendien ontbreekt een duidelijk controlemoment door een gerechtelijke instantie bij de uitvoering van de overeengekomen overdracht, die in de praktijk wordt geregeld op basis van artikel XX.142 WER (dringende overdracht van goederen die aan snelle waardevermindering onderhevig zijn).