ONTOEREIKENDHEID VAN DE GRP
De opeenvolgende crisissen hebben de aandacht voor een snelle en efficiënte herstructurering van ondernemingen terug aangescherpt. Zogenaamde asset deals (verkoop van handelszaak, carve-outs) waarbij een geheel van of bepaalde activa worden overgedragen door een noodlijdend bedrijf aan een gezond bedrijf zijn hierbij een essentiële tool.
In elk scenario in continuïteit of discontinuïteit wordt verwacht dat alle “relevante” en zeker de uitzonderlijke activa en middelen zo snel mogelijk opnieuw in het economisch verkeer worden ingebracht: ook de voorvechters van de gerechtelijke reorganisaties moeten erkennen dat deze procedures (minnelijk en collectief akkoord, overdracht onder gerechtelijk gezag) soms suboptimaal verlopen en vooral duur zijn.
Als de voorwaarden voor een GRP niet verenigd zijn is het bovendien dansen op een slappe koord: hoe verder de “verdachte periode” is gevorderd en dus het faillissement nakend, hoe groter de risico’s op kritiek op en zelfs aansprakelijkheidsvorderingen tegen de bestuurders, door de diverse stakeholders: de (publieke) schuldeisers, de leveranciers met inbegrip van de banken, het personeel en last but not least de curator.
HET STIL FAILLISSEMENT
Wanneer een onderneming zich in een toestand van staking van betaling bevindt en het krediet geschokt is, moet de onderneming het faillissement aanvragen binnen de maand. Bij het klassieke faillissement zal de rechter dit meteen uitspreken en wordt het faillissementsvonnis gepubliceerd. Een curator wordt benoemd, evenals een rechter-commissaris die toezicht houdt op de werkzaamheden.
Sinds de invoering van artikelen XX.97/1 tot XX.97/6, van toepassing sinds 1 september 2023, biedt het Wetboek Economisch Recht een onderneming die in staat van faillissement verkeert de mogelijkheid om het faillissement in stilte voor te bereiden, dus zonder dat hier publiciteit aan wordt gegeven.
Een stil faillissement (ook wel “pre-pack” genoemd, naar Angelsaksisch voorbeeld) wordt opgestart door een verzoekschrift in te dienen waarin de schuldenaar aantoont dat met deze wijze van voorbereiding (1) de vereffening van de onderneming wordt vergemakkelijkt waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en (2) de werkgelegenheid zo veel mogelijk kan worden behouden. De raadkamer zal vervolgens dit verzoek binnen de drie werkdagen behandelen. Wordt het verzoek ingewilligd, dan stelt de ondernemingsrechtbank een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan voor een periode van maximum dertig (30) dagen, verlengbaar met ten hoogste 30 dagen. Zij zullen, in geval de onderneming effectief failliet wordt verklaard, in principe ook optreden als curator en rechter-commissaris. Gedurende de procedure wordt er geen opschorting toegekend en blijft het mogelijk dat een schuldeiser alsnog het faillissement laat uitspreken. Ook de schuldenaar zelf kan nog steeds het faillissement aanvragen tijdens de voorbereidende fase.
Het voordeel in vergelijking met het klassieke faillissement is dat de schuldenaar de controle blijft behouden, waarbij de beoogd curator de realiseerbaarheid van het doel dat door de schuldenaar werd voorgesteld moet onderzoeken. Het stil faillissement laat de schuldenaar aldus toe om voorafgaandelijk aan de faillietverklaring de overdracht van een deel of het geheel aan activa of activiteiten voor te bereiden binnen een korte tijdsperiode. Pas nadat het faillissement is uitgesproken, zal de effectieve overdracht plaatsvinden. Deze werkwijze laat toe om de opbrengst voor de schuldeisers te maximaliseren doordat hierdoor de overdracht in going concern kan plaatsvinden.
Er zijn ook andere significante voordelen bij dit nieuwe stil faillissement:
- Het is niet uitgesloten dat de overname geschiedt door een partij die “verbonden” is aan de bestaande aandeelhouders of bestuurders.
- De kans dat de overeengekomen overdracht wordt teruggedraaid op verzoek van de curator is beperkt, vermits de voorbereiding in alle transparantie en onder zijn toezicht en dat van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden. Omwille van de wijze van berekening van het honorarium van de curator heeft ook hij een incentive om een overdracht die voldoet aan de voorwaarden ook effectief te realiseren na zijn aanstelling.
- Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 19 januari 2006 het concept van feitelijke vereffening omschreven, waarbij de bestuurders van een onderneming feitelijk tot een vereffening overgaan met miskenning van de voorrangsregels onder schuldeisers. Het risico op aansprakelijkheid hiervoor wordt door het stil faillissement zo goed als uitgesloten.
- De verplichting om fiscale en sociale attesten op te vragen en over te maken aan de overnemer, onder straffe van solidaire aansprakelijkheid voor de schulden van de overdrager, speelt niet bij faillissement.
- De gevolgen van CAO 32bis in geval van overdracht in continuïteit na faillissement zijn beperkt; enkel de ancienniteit en de eventuele CAO’s dienen overgenomen te worden. Verder heeft de overnemer vrije keuze over wie hij in dienst wil nemen.
DE GEVOLGEN VAN HET STIL FAILLISSEMENT, NA HET EIGENLIJKE FAILLISSEMENT
Toen de wetgever besloten heeft om met artikels XX.97/1 e.v. het stil faillissement in te voeren in het Wetboek Economisch Recht beantwoordde dit aan een duidelijke vraag uit de praktijk. De wijze waarop deze artikels werden ingevoerd is wel aan kritiek onderhevig.
Ter herhaling, het stil faillissement dat wordt uitgesproken, waarbij een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris wordt aangesteld, is slechts een voorbereidende fase voor het eigenlijke faillissement dat hier op volgt. Hierbij wordt een “overgang van het geheel of een gedeelte van de activa en activiteiten voorbereid”, overgang die we voor het gemak een “akkoord” zullen noemen.
Nu heeft de wetgever de artikels over het stil faillissement ingevoerd zonder de overige artikels van de faillissementswet aan te passen aan deze nieuwe realiteit. Zo wordt er niet precies bepaald hoe het akkoord dat afgesloten wordt tijdens het stil faillissement, dus voorafgaandelijk aan het eigenlijke faillissement, ook effectief moet uitgevoerd worden. Immers, in principe moet de curator na zijn aanstelling wachten met de effectieve vereffening (en dus verkoop van activa) tot het eerste proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen dat in het algemeen ongeveer een maand na faillissement wordt opgesteld.
Hiervan kan worden afgeweken op verzoekschrift en met machtiging van de rechter-commissaris ingeval de activa “onderhevig zijn aan spoedig bederf of waardevermindering” (artikel XX.142 WER). Naar verwachting zullen curatoren hier beroep op doen.
Het is ook nog maar de vraag hoe schuldeisers, die in principe minstens 30 dagen na faillissement hun vordering mogen indienen en al dan niet bevoorrecht zijn op de overgedragen activa, zullen reageren indien ze geconfronteerd worden met een in stilte gearrangeerd akkoord.
Tot slot is het zo dat de beoogd curator van het stille faillissement in principe ook steeds aangesteld zal worden als curator van het latere faillissement, maar er blijft de – vrij theoretische – mogelijkheid dat de rechtbank een “met redenen omklede afwijkende beslissing” neemt en een andere curator benoemt (artikel XX.97/5 WER). Wat dan met de mogelijkheid van deze curator die niet betrokken was bij het stil faillissement om op basis van artikel XX.139 WER overeenkomsten die gesloten zijn vòòr faillissement niet uit te voeren? Is de beoogd curator wel partij bij dit akkoord? Is er überhaupt een bindend akkoord?
Het lijkt dus onmogelijk om honderd procent zekerheid te bieden dat het akkoord opgesteld tijdens het stil faillissement, ook effectief uitgevoerd wordt na het eigenlijke faillissement.
We verwachten dat rechtspraak en rechtsleer vrij snel met antwoorden zullen komen, al ware misschien beter geweest indien de wetgever een moment van homologatie van het akkoord had ingebouwd, bij de uitspraak van het eigenlijke faillissement door de rechtbank, na het voorafgaandelijke stil faillissement. Desalniettemin wordt het stil faillissement enthousiast onthaald door de practici en verwachten wij dat de overdracht van activa in het kader van een stil faillissement in de komende maanden, spijts de openstaande vragen, zeker een interessante te overwegen piste zal zijn.
Share us!
